Régimen de visitas

Estado de alarma, régimen de visitas y sistema de custodia compartida

 en Estado de alarma. Régimen de visitas y custodia compartida.

Por: Carvajal del Rey. 18 de marzo de 2020

El ESTADO DE ALARMA viene regulado en la Constitución, en su artículo 116 y en la Ley Orgánica 4/1981.

En el Estado de Alarma, se permite poner límites a los desplazamientos de los ciudadanos:

 Ley Orgánica 4/1981: Artículo once. Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

El art. 7.1 del Real Decreto 463/2020,  por el que se declara el Estado de Alarma, establece la limitación de circulación de las personas, y en su apartado e) recoge expresamente que podrán circular por vías de uso público quienes realicen la actividad de asistencia y cuidado de mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

Parece en principio, que el cuidado del menor estaría dentro de las excepciones, y quedarían vigentes los regímenes de custodia compartida y las visitas.

Posteriormente, el RD 465/2020, de 17 de marzo (BOE 73, de 18 de marzo de 2020) modifica el RDL 463/2020, estableciendo la siguiente redacción:

«Se modifican el primer inciso y la letra h) del artículo 7.1, con la redacción siguiente:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada».
«h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

La nueva redacción del artículo 7 viene a restringuir más los desplazamientos, que deben realizarse de forma individual, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.

El término «mayores», del nuevo redactado es un término bajo mi criterio tan amplio que deja dudas sobre como debemos entenderlo. Pueden ser aquellos de más de 65 años, o desde los 60, o los jubilados, o los mayores de 70, o los «mayores de 18 años». Indefinición a interpretar, lo que nos da la razón a los juristas en relación a que el «legislador», debería hacer leyes «precisas». Que fácil hubiera resultado simplemente decir mayores de «X» años.

El eje prioritario del Estado de Alarma es preservar la salud pública, y para ello establece como norma obligatoria la permanencia en el domicilio, por tanto, cualquier movimiento debe ser el estrictamente necesario. Es obligación de todos proteger a las personas vulnerables, nuestros mayores (de 65 años), y a nuestros menores (niños y niñas).

Sin embargo caben dudas razonables: Estado de alarma. Régimen de visitas y custodia compartida.

  1. Dudas sanitarias. Siempre los padres actuarán en beneficio del menor, y ejerciendo la máxima responsabilidad. Siempre se debe evitar poner al menor en riesgo. Por tanto, ante esta máxima es indudable que lo razonable es que mientras dure el Estado de Alarma se SUSPENDA EL RÉGIMEN DE VISITAS y la CUSTODIA COMPARTIDA y EVITAR DESPLAZAMIENTOS.
  2. Dudas y reflexiones sobre qué debe entenderse por CUIDADO DEL MENOR. Si cuidado del menor lo entendemos como aquel que queda desamparado no sería el supuesto, y lo razonable seguiría siendo SUSPENDER EL RÉGIMEN DE VISITAS y EVITAR DESPLAZAMIENTOS.
  3. El art. 7.1 del Real Decreto 463/2020 no establece expresamente que se integren dentro de las excepciones el que un progenitor pueda hacer efectivo su derecho a las visitas, antes lo contrario, dado que supondrá desplazamientos del menor y colocarle en situación de riesgo.  Nuevamente deberían SUSPENDER EL RÉGIMEN DE VISITAS y EVITAR DESPLAZAMIENTOS.
  4. Si interpretamos expansívamente el art. 7.1 del Real Decreto 463/2020, podríamos entender que cumpliríamos con una resolución judicial (régimen de visitas y custodia compartida), y dado que el Estado de Alarma no suspende el Poder Judicial, estaríamos amparados en el apartado de, «cuidado de menores». Sin embargo, existe una LIMITACIÓN DE MOVIMIENTOS, que antes teníamos y ahora no.
  5. Visitas intersemanales sin pernocta: Parece que en este caso no hay posibilidad de encuadramiento en el apartado CUIDADO DE MENORES , así parece que lo están entendiendo los Jueces que suspenden el régimen de visitas en virtud del Decreto 463/2020 que establece el Estado de alarma..
  6. Fines de Semana alternos: En supuestos de custodia MONOPARENTAL, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (apartado 5), propone que se proceda  a su suspensión en caso de no existir acuerdo entre las partes:

    «Si no se consigue el acuerdo entre los progenitores, y la custodia está establecida judicialmente de forma monoparental, la recomendación es que sea el progenitor custodio quien mantenga la guarda del/de la menor evitando traslados de los menores y riesgos de contagio.Sin embargo, el progenitor que no tenga la custodia tendrá derecho a mantener el contacto durante dicha limitación con el menor, mediante comunicación vía telefónica, Skype, Facetime, o WhatsApp con el menor, y el progenitor custodio estará obligado a facilitarlo.Se propone que aquellos progenitores que vean recortados sus derechos de visita y estancia puedan compensarlo en todo o en parte una vez termine el estado de alarma. Si dicho estado se prolonga por más dos semanas se propone la acumulación de los días de visita de manera continuada para su disfrute por el progenitor no custodio, todo ello con la finalidad de minimizar los riesgos en los traslados.»

  7. Custodia compartida: En estos supuestos, y dado que el cuidado del menor le corresponde alternativamente a cada uno de los progenitores, entendemos que a falta de acuerdo entre las partes debe cumplirse el régimen establecido, sin embargo nos caben dudas sobre si se puede recoger al menor al estar declarado el Estado de Alarma y justificar con la Sentencia de separación o divorcio que se está ejerciendo el cuidado del menor, entre otras cosas porque en la sentencia no se determina con «claridad meridiana» que concreta semana, quincena o mes corresponde a cada padre, salvo contadas ocasiones, en que los Jueces establecen por ejemplo que los meses pares corresponde a la madre, y los impares al padre (a modo de ejemplo).
  8. Y por último: Si el Estado de Alarma se declara para evitar la expansión del virus, y así lo dice la Exposición de Motivos, deben suspenderse tanto las visitas como el régimen de custodia compartida y limitarse TODOS LOS DESPLAZAMIENTOS, estando por encima de todas las cuestiones personales las de INTERÉS COMÚN, y la SEGURIDAD DEL MENOR.  Se que es duro, pero la responsabilidad de los progenitores frente a esta situación de emergencia debe ser la que lleve a los padres/madres a alcanzar los acuerdos más lógicos para los menores.

¿Que documento me permite recoger a mi hijo y mostrar a las autoridades públicas?

Solo me cabe pensar que la SENTENCIA, sin embargo, y lo digo muy enserio, podría perfectamente ser interceptado el vehículo y multado su conductor/a, a pesar de la SENTENCIA, porque en ella no se detalla que fin de semana corresponde a cada progenitor (suelen señalar fines de semana alternos).

Cuestión controvertida y diferentes soluciones judiciales. Voces a favor y voces en contra.

A favor de mantener el régimen de visitas y de custodia compartida.

Los jueces de familia de distintos territorios, como Aragón y Navarra, han adoptado acuerdos en los que se muestran a favor del mantenimiento de las visitas y del sistema de custodia compartida.

Así lo ha difundido el Tribunal Superior de Aragón, que hace suyo el acuerdo de la Junta de Jueces de Familia de los Juzgados de Zaragoza, y abogan por mantener el régimen de visitas salvo en supuestos excepcionales y que se deberán justificar adecuadamente:

Los criterios que la Junta de Jueces de Zaragoza  considera procedentes son los siguientes:

1.- Que se mantengan las visitas de fines de semana, tanto en los supuestos de custodia compartida como individual, exista o no pernocta.
2.- Que las visitas intersemanales con pernocta se sigan realizando tal y como fueron acordadas.
3.- Que en los casos de custodia compartida se efectúen cambios en las fechas de modo que se alcance la mejor solución para que el menor resulte lo menos expuesto posible al coronavirus.
4.- Se suspenden las visitas intersemanales sin pernocta, tanto en custodia compartida como individual, ya que dada la brevedad de la estancia del hijo con el progenitor supone una exposición innecesaria del menor al riesgo de contagio que se pretende evitar.
5.- Se suspenden también las visitas tuteladas en los puntos de encuentro familiar por suponer una excesiva exposición de los menores dado lo reducido de las dimensiones de las dependencias en que se producen los encuentros.

También así lo  entienden los jueces de Familia de Pamplona, que añaden que:

1.  La copia de la resolución correspondiente será título suficiente para acreditar ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la necesidad del desplazamiento.

2. Se exhorta a los progenitores implicados en estos procedimientos a dar cumplimiento a lo acordado, no pudiendo servir la especial situación en que se encuentra el país para incumplir lo dispuesto en las resoluciones judiciales.

También distintos colectivos y asociaciones abogan por mantener el régimen de visitas y la custodia compartida:

Así por ejemplo María Dolores Lozano Ortiz, abogada especializada en Derecho de Familia y presidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), lo publica en un interesante artículo que puede leerse en el Consejo General de la Abogacía Española.

Entiende Lozano Ortiz que es obligatorio el cumplimiento de las resoluciones judiciales de conformidad con el artículo 118 de la Constitución Española, y que el RDL 463/2020 no ha suspendido ni la vigencia del sistema de custodia compartida ni el régimen de visitas. Si entiende que el régimen de visitas y o sistema de custodia compartida, incluso el sistema de custodia individual quedará automáticamente suspendido cuando el progenitor esté infectado del virus o esté conviviendo con alguna persona afectada por la enfermedad o si el contagiado es el propio menor. También en el caso de que el menor tenga un estado de salud vulnerable, y cuando el progenitor no custodio resida en zonas de transmisión comunitaria grave (en este caso incluyo de mi pecunio que toda la Comunidad de Madrid está en esa situación).

No muestro conformidad con los criterios de Lozano Ortiz, porque no deja de ser una interpretación de la normativa, ya que el RDL 463/2020 no suspende el régimen de visitas y la custodia compartida, pero tampoco establece excepciones de cuando debe ser suspendida, sin embargo Lozano Ortiz, sí establece excepciones y correciones personales al RDL 463/2020, y lo hace afirmándolo, «Excepcionalmente, el régimen de visitas y o sistema de custodia compartida, incluso el sistema de custodia individual, quedará automáticamente suspendido…»;  cuando no deja de ser una interpretación personal o de la asociación que preside.

En contra de mantener el régimen de visitas y de custodia compartida:

  • Una Jueza de Alcorcón (Madrid), que considera que no es posible el traslado de los progenitores al no estar amparado en el artículo 7 del R.D. 463/2020 por el que se declara el estado de alarma
  • Las dos juezas de familia de Gijón (Asturias) adoptaron el pasado lunes un acuerdo, «siempre en defecto de lo que convengan los progenitores», en el sentido de «suspender los regímenes de visitas y de los días intersemanaes fijados judicialmente, con obligación de retorno de los menores con el progenitor custodio».  En cambio, consideran procedente mantener las custodias compartidas.
  • Juan Antonio Frago, fiscal, en su artículo de fecha 20 de marzo de 2020 en Confilegal, que argumenta con mucho sentido común sobre la imposibilidad de mantener el régimen de visitas y de custodia compartida. Uno de sus interpretaciones es que la modificación del Real Decreto del Estado de Alarma impide realizar actividades con otras personas, incluso andar por la calle, siendo estar obligatoriamente de carácter individual.

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