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La comisión de apertura.
La comisión de apertura tras la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 816/2023, de 29 de Mayo.
RESUMEN
Criterio adoptado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 813/2023, de 29 de mayo, en relación con la cláusula sobre comisión de apertura establecida en un préstamo hipotecario, tras la STJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el propio TS, mediante auto de 10 de septiembre de 2021.
INTRODUCIÓN A LA CUESTIÓN. ¿QUE ES LA COMISIÓN DE APERTURA?
La comisión de apertura en el ámbito del derecho bancario español es un concepto que ha sido objeto de debate y análisis tanto a nivel nacional como europeo debido a su naturaleza y su impacto en los contratos de préstamo. Esta comisión se refiere a un cargo inicial que los prestatarios deben abonar a las entidades financieras al momento de formalizar un contrato de préstamo. Su consideración y regulación han dado lugar a interpretaciones jurídicas y jurisprudenciales que han repercutido en su tratamiento legal.
En un principio, esta comisión fue considerada como una parte esencial del precio del préstamo, cuya inclusión en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) permitía a los consumidores conocer el costo efectivo del préstamo. Esto implicaba que, para su validez, solo era necesario superar el control de transparencia, evitando así un control de abusividad.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019 fue un punto de referencia en esta interpretación, respaldando esta perspectiva y argumentando que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, constituía una de las principales retribuciones para las entidades financieras.
Sin embargo, la cuestión de si esta comisión debe considerarse parte del precio del contrato o una retribución accesoria ha sido motivo de controversia.
El TJUE emitió un pronunciamiento prejudicial en respuesta a cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (C‑224/19), analizando aspectos como la inversión de la carga de la prueba, el conocimiento de los consumidores sobre la comisión de apertura y su carácter abusivo, así como la aplicación de ciertos artículos de la Directiva 93/13.
En este contexto, la Ley 2/2009 ha tenido un papel relevante al regular la contratación de préstamos hipotecarios y servicios de intermediación para consumidores. Esta ley establece que las empresas financieras pueden fijar tarifas de comisiones y gastos repercutibles a los consumidores, pero dichos cargos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Además, se prohíbe cargar comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados de manera expresa por el consumidor.
RESPUESTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO FRENTE A LA COMISIÓN DE APERTURA DEL DERECHO ESPAÑOL
Ante la situación generada en los Tribunales por el pronunciamiento del Tribunal Europeo, Sentencia de 16 de julio de 2020 que puedes consultar en el enlace que dejó a continuación, fue el propio Tribunal Supremo el que decidió plantear su propia cuestión prejudicial por medio de auto de fecha 10 de septiembre de 2021.
Ante las cuestiones prejudiciales planteadas el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), dicta la sentencia de 16 de marzo de 2023.
- En relación con la PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL, señala:
- En un contrato de crédito (préstamos hipotecarios pero también créditos al consumo, el prestamista se compromete, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete a reembolsar, con intereses, esa cantidad en los plazos pactados por las partes..
- Según las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente y el tenor de la primera cuestión prejudicial, la comisión de apertura cubre la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.
- Concluyendo: no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito que, por ello, son de carácter accesorio.
Por tanto confirma que la comisión de apertura en contratos de préstamo es una cláusula de carácter accesorio, no principal en los mismos y sometida al control de transparencia y abusividad.
- En relación con la SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL, indicó:
- Que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.
Por ello la cláusula que establezca la Comisión de apertura debe ser comprensible para el consumidor (gramaticalmente), y exponer de forma transparente su funcionamiento concreto. El mecanismo que opera, la formulación, los motivos concretos que dan lugar a dicha comisión de apertura. Solo así el consumidor está en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Afirma el TJUE:
“Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales.” “…es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen”
Y lo anterior supone que:
- No se considera que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumpla automáticamente la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13.
- Que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
- Que la notoriedad de tales cláusulas (escritas en letra más grande, en negrita, subrayadas, en cursiva, etc.), no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (apdo. 41).
- La información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato (apdo. 42).
- Debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (apdo. 43).
- Puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
- La ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula (apdo. 46).
- En relación con la TERCERA CUESTIÓN prejudicial:
Tras mencionar otros de sus pronunciamientos, concluye que, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.
Con otro matiz: “que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional”, ya que esto limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva”.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 816/2023, DE 19 DE MAYO SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA.
El Tribunal Supremo asumiendo la doctrina del TJUE establece como doctrina jurisprudencia los siguientes puntos:
- La comisión de apertura en los contratos de préstamo no debe calificarse como cláusula principal sino como accesoria, al no formar parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito (FD 7º, apdo 1).
- Es necesario un examen de cada cláusula de comisión de apertura (cada cláusula es diferente, debe ser estudiada de forma individualizada). Esto es, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
- Fija los criterios del control de la transparencia:
- Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. A estos efectos el prestatario tiene que poder ser consciente de la carga económica de la comisión. La entidad financiera no tiene que precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios que proporciona como contrapartida, pero el consumidor debe poder comprender de forma razonable cuales son, o al menos deducirse del contrato en su conjunto.
- Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
- Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. Esto es, incumbe al Juez Nacional (al Español), comprobar que la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos necesarios para que comprenda el contenido y el funcionamiento de la cláusula.
- Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
Alonso Ricardo Trenado Fajardo
Abogado ICAM 57429