ERTE, como evitar los despidos y cierres de empresas

Por Ricar­do Tre­na­do, abo­ga­do.. 23/​03/​2020

I. EL ERTE, O COMO EVITAR LOS DESPIDOS Y LOS CIERRES DE EMPRESAS.

El Real Decre­to Ley 8/​2020, de 17 de mar­zo, publi­ca­do con moti­vo de la URGENCIA SANITARIA, y con el áni­mo de ali­viar en lo posi­ble el impac­to eco­nó­mi­co y social deri­va­do del Esta­do de Alar­ma, agi­li­za los pro­ce­di­mien­tos de ajus­te tem­po­ral de empleo, median­te la sus­pen­sión del con­tra­to de tra­ba­jo o la reduc­ción de jornada.

A estos expe­dien­tes se les deno­mi­na como ERTE´s.

Des­de el gobierno se faci­li­ta el pro­ce­di­mien­to con la fina­li­dad de fle­xi­bi­li­zar el ajus­te tem­po­ral, favo­re­cien­do el man­te­ni­mien­to del empleo.

Debe con­si­de­rar­se que el Real Decre­to exo­ne­ra del pago de la segu­ri­dad social de los tra­ba­ja­do­res afec­ta­dos por el ERTE, pero al mis­mo tiem­po el emplea­dor se obli­ga al man­te­ni­mien­to del empleo duran­te al menos 6 meses una vez fina­li­za­do el ajus­te tem­po­ral de la plantilla.

II. SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA POR FUERZA MAYOR.

La regu­la­ción del expe­dien­te de regu­la­ción de empleo vie­ne esta­ble­ci­da en la siguien­te normativa:

• El Esta­tu­to de los Tra­ba­ja­do­res en su artícu­lo 47
• El Real Decre­to 1483/​2012, de 29 de octu­bre, por el que se aprue­ba el Regla­men­to de los pro­ce­di­mien­tos de des­pi­do colec­ti­vo y de
  sus­pen­sión de con­tra­tos y reduc­ción de jornada.
• El Real Decre­to-ley 8/​2020, de 17 de mar­zo, de medi­das urgentes
  extra­or­di­na­rias para hacer fren­te al impac­to eco­nó­mi­co y social del COVID-19.

En esta nor­ma­ti­va pode­mos dis­tin­guir tres supuestos:

1. La sus­pen­sión por cau­sas eco­nó­mi­cas, téc­ni­cas, orga­ni­za­ti­vas o de producción.
2. La reduc­ción de jor­na­da por cau­sas eco­nó­mi­cas, téc­ni­cas, orga­ni­za­ti­vas o de producción.
3. La sus­pen­sión del con­tra­to de tra­ba­jo por cau­sa deri­va­da de fuer­za mayor con arre­glo al pro­ce­di­mien­to esta­ble­ci­do en el artícu­lo 51.7  del pro­pio esta­tu­to y las nor­mas regla­men­ta­rias de desarrollo.

En apli­ca­ción del Real Decre­to que decla­ra el esta­do de alar­ma (artícu­lo 22),  se con­si­de­ra­rán oca­sio­na­dos por FUERZA MAYOR:

1. Los cie­rres empre­sa­ria­les obli­ga­to­rios y la can­ce­la­ción de acti­vi­da­des. Así todo el comer­cio, excep­to las acti­vi­da­des per­mi­ti­das, se encon­tra­rán en esta situación.
2. Situa­cio­nes urgen­tes y extra­or­di­na­rias debi­das al con­ta­gio de la plan­ti­lla o la adop­ción de medi­das de ais­la­mien­to pre­ven­ti­vo decre­ta­dos por la auto­ri­dad sani­ta­ria que que­den debi­da­men­te acreditados.
3. La fal­ta de sumi­nis­tros que impi­den gra­ve­men­te con­ti­nuar con el desa­rro­llo ordi­na­rio de la actividad.

En cuan­to al res­to de acti­vi­da­des, que ven mer­ma­das sus acti­vi­da­des, ejem­plo de ellos serían las empre­sas de VTC, los taxis, des­pa­chos de abo­ga­dos, arqui­tec­tos, etc, nos encon­tra­ría­mos en una situa­ción de ERTE deri­va­do de cau­sas eco­nó­mi­cas, téc­ni­cas, orga­ni­za­ti­vas o de producción.

Debe tener­se en cuen­ta que el Esta­do de Alar­ma no es un cola­de­ro de ERTE´s, así ha ocu­rri­do por ejem­plo con el pre­sen­ta­do por BURGUER KING, que ha sido recha­za­do al enten­der que exis­te deman­da y que los pedi­dos pue­den entre­gar­se a domicilio.

Por tan­to, cual­quier acti­vi­dad que pue­da seguir desa­rro­llán­do­se a tra­vés del tele­tra­ba­jo, o a tra­vés de inter­net, no pue­de fun­da­men­tar un ERTE en la cau­sa mayor. 

Es el pro­pio RD 8/​2020 en su artícu­lo 5 el que esta­ble­ce que el emplea­dor esta­ble­ce­rá sis­te­mas de orga­ni­za­ción que per­mi­tan man­te­ner la acti­vi­dad por meca­nis­mos alter­na­ti­vos, par­ti­cu­lar­men­te por medio del tra­ba­jo a distancia.

Es nece­sa­rio  pre­sen­tar otras ale­ga­cio­nes dis­tin­tas, dado que es lógi­co pre­veer que la admi­nis­tra­ción labo­ral exi­ja jus­ti­fi­car que la empre­sa no ha sido capaz de orga­ni­zar una moda­li­dad de tra­ba­jo dife­ren­te a la pre­sen­cial, de for­ma onli­ne, a tra­vés del tele­tra­ba­jo, o real­men­te no ha podi­do ven­der sus pro­duc­tos al públi­co a tra­vés de la entre­ga a domi­ci­lio (caso de Bur­guer King).

A tra­vés de la Nota inter­na de la Direc­ción Gene­ral de Tra­ba­jo del Minis­te­rio de Tra­ba­jo y Eco­no­mía Social de 16 de mar­zo de 2020:

La fuer­za mayor se sin­gu­la­ri­za por­que con­sis­te en un acae­ci­mien­to externo al círcu­lo de la empre­sa, inde­pen­dien­te de la volun­tad de esta res­pec­to de las con­se­cuen­cias que aca­rrea en orden a la pres­ta­ción de tra­ba­jo, exis­tien­do una des­co­ne­xión entre el even­to daño­so y el área de actua­ción de la pro­pia mercantil.

La fuer­za mayor trae con­si­go la impo­si­bi­li­dad de que pue­da pres­tar­se el con­te­ni­do del con­tra­to de tra­ba­jo, ya sea de  mane­ra direc­ta o bien de mane­ra indi­rec­ta al afec­tar el suce­so catas­tró­fi­co o impre­vi­si­ble de tal mane­ra a la acti­vi­dad empre­sa­rial que impi­da man­te­ner las pres­ta­cio­nes bási­cas que cons­ti­tu­yen su objeto.

Nota inter­na de la Direc­ción Gene­ral de Tra­ba­jo del Minis­te­rio de Tra­ba­jo y Eco­no­mía Social de 16 de mar­zo de 2020

III. COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS SUPUESTOS DE ERTE POR FUERZA MAYOR.

El artícu­lo 24 del Real Decre­to Ley 8/​2020 esta­ble­ce la exoneración
a la empre­sa del abono ínte­gro de la apor­ta­ción empre­sa­rial, mien­tras dure la sus­pen­sión de los con­tra­tos siem­pre que la emr­pe­sa ten­ga menos de 50 tra­ba­ja­do­res a fecha 29 de febre­ro de 2020.

Si tuvie­ra más de 50 tra­ba­ja­do­res la exo­ne­ra­ción será del 75 por 100.

IV. EL TRABAJADOR Y EL ERTE POR FUERZA MAYOR.

Para el tra­ba­ja­dor el perio­do de dura­ción del ERTE se con­si­de­ra­rá como efec­ti­va­men­te cotizado.

En cuan­to a la pres­ta­ción por des­em­pleo:

• • Se reco­no­ce el dere­cho a ella a las per­so­nas tra­ba­ja­do­ras afec­ta­das aun­que carez­can del perío­do de coti­za­ción pre­via necesario.
  • No compu­ta el tiem­po de per­ce­ción de la pres­ta­ción a los efec­tos de con­su­mir los perío­dos máxi­mos de per­cep­ción del desempleo.
  • No ten­drán la con­si­de­ra­ción de soli­ci­tu­des fue­ra de pla­zo aque­llas que se pre­sen­ten duran­te la vigen­cia de las medi­das extra­or­di­na­rias adop­ta­das a con­se­cuen­cia del COVID-19.

V. TRAMITACIÓN DEL ERTE POR FUERZA MAYOR.

Se apli­ca­rán las espe­cia­li­da­des reco­gi­das en el artícu­lo 22.2 del Real Decre­to Ley 8/​2020, que establece:

a) El pro­ce­di­mien­to se ini­cia­rá median­te soli­ci­tud de la empre­sa, que se acom­pa­ña­rá de un infor­me rela­ti­vo a la vin­cu­la­ción de la pér­di­da de acti­vi­dad como con­se­cuen­cia del COVID-19, así como, en su caso, de la corres­pon­dien­te docu­men­ta­ción acre­di­ta­ti­va. La empre­sa debe­rá comu­ni­car su soli­ci­tud a las per­so­nas tra­ba­ja­do­ras y tras­la­dar el infor­me ante­rior y la docu­men­ta­ción acre­di­ta­ti­va, en caso de exis­tir, a la repre­sen­ta­ción de estas.
b) La exis­ten­cia de fuer­za mayor, como cau­sa moti­va­do­ra de
sus­pen­sión de los con­tra­tos o de la reduc­ción de jor­na­da pre­vis­ta en este artícu­lo, debe­rá ser cons­ta­ta­da por la auto­ri­dad labo­ral, cual­quie­ra que sea el núme­ro de per­so­nas tra­ba­ja­do­ras afectadas.
c) La reso­lu­ción de la auto­ri­dad labo­ral se dic­ta­rá en el pla­zo de cin­co días des­de la soli­ci­tud, pre­vio infor­me, en su caso, de la Ins­pec­ción de Tra­ba­jo y Segu­ri­dad Social y debe­rá limi­tar­se a cons­ta­tar la exis­ten­cia, cuan­do pro­ce­da, de la fuer­za mayor ale­ga­da por la empre­sa corres­pon­dien­do a ésta la deci­sión sobre la apli­ca­ción de medi­das de sus­pen­sión de los con­tra­tos o reduc­ción de jor­na­da, que sur­ti­rán efec­tos des­de la fecha del hecho cau­san­te de la fuer­za mayor.
d) El infor­me de la Ins­pec­ción de Tra­ba­jo y Segu­ri­dad Social, cuya soli­ci­tud será potes­ta­ti­va para la auto­ri­dad labo­ral, se eva­cua­rá en el pla­zo impro­rro­ga­ble de cin­co días.

VI. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD

Debe tra­mi­tar­se tele­má­ti­ca­men­te en el siguien­te enla­ce.

En la pági­na de la Comu­ni­dad de Madrid en el apar­ta­do de “ges­tión” se encuen­tra el for­mu­la­rio de soli­ci­tud y los impre­sos requeridos.

For­mu­la­rio ane­xo Tra­mi­ta­ción Erte

Soli­ci­tud Erte

Hay que tener en cuen­ta que:

• Es nece­sa­rio dis­po­ner de Cer­ti­fi­ca­do Elec­tró­ni­co reco­no­ci­do por la Comu­ni­dad de Madrid.
• Para reci­bir las noti­fi­ca­cio­nes vía tele­má­ti­ca hay que dar­se de alta en el Sis­te­ma de Noti­fi­ca­cio­nes Tele­má­ti­cas de la Comu­ni­dad de Madrid.

VII. EL TRABAJADOR FRENTE AL ERTE. LA RECLAMACIÓN JUDICIAL.

El tra­ba­ja­dor afec­ta­do por un ERTE podrá pre­sen­tar deman­da ante los TRIBUNALES SOCIALES, que median­te sen­ten­cia decla­rán el ERTE jus­ti­fi­ca­do o injustificado.

Si el ERTE fue­ra decla­ra­do injus­ti­fi­ca­do la SENTENCIA procederá:

• A repo­ner al tra­ba­ja­dor en su pues­to de tra­ba­jo inmediatamente.
• Al pago de los sala­rios deja­dos de per­ci­bir des­de la apli­ca­ción del ERTE, o en su caso a com­ple­men­tar las can­ti­da­des per­ci­bi­das por el tra­ba­ja­dor del SEPE.

Es muy impor­tan­te acla­rar que en caso de declar­se injus­ti­fi­ca­do el ERTE, hay que devol­ver las can­ti­da­des per­ci­bi­das por el tra­ba­ja­dor del SEPE (des­em­pleo).

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