EL ERTE

ERTE, como evitar los despidos y cierres de empresas

Por Ricardo Trenado, abogado.. 23/03/2020

I. EL ERTE, O COMO EVITAR LOS DESPIDOS Y LOS CIERRES DE EMPRESAS.

El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, publicado con motivo de la URGENCIA SANITARIA, y con el ánimo de aliviar en lo posible el impacto económico y social derivado del Estado de Alarma, agiliza los procedimientos de ajuste temporal de empleo, mediante la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada. A estos expedientes se les denomina como ERTE´s. Desde el gobierno se facilita el procedimiento con la finalidad de flexibilizar el ajuste temporal, favoreciendo el mantenimiento del empleo.
Debe considerarse que el Real Decreto exonera del pago de la seguridad social de los trabajadores afectados por el ERTE, pero al mismo tiempo el empleador se obliga al mantenimiento del empleo durante al menos 6 meses una vez finalizado el ajuste temporal de la plantilla.

II. SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA POR FUERZA MAYOR.

La regulación del expediente de regulación de empleo viene establecida en la siguiente normativa: En esta normativa podemos distinguir tres supuestos:
  1. La suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  2. La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  3. La suspensión del contrato de trabajo por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7  del propio estatuto y las normas reglamentarias de desarrollo.
En aplicación del Real Decreto que declara el estado de alarma (artículo 22),  se considerarán ocasionados por FUERZA MAYOR:
  1. Los cierres empresariales obligatorios y la cancelación de actividades. Así todo el comercio, excepto las actividades permitidas, se encontrarán en esta situación.
  2. Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria que queden debidamente acreditados.
  3. La falta de suministros que impiden gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
En cuanto al resto de actividades, que ven mermadas sus actividades, ejemplo de ellos serían las empresas de VTC, los taxis, despachos de abogados, arquitectos, etc, nos encontraríamos en una situación de ERTE derivado de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Debe tenerse en cuenta que el Estado de Alarma no es un coladero de ERTE´s, así ha ocurrido por ejemplo con el presentado por BURGUER KING, que ha sido rechazado al entender que existe demanda y que los pedidos pueden entregarse a domicilio.
Por tanto, cualquier actividad que pueda seguir desarrollándose a través del teletrabajo, o a través de internet, no puede fundamentar un ERTE en la causa mayor.  Es el propio RD 8/2020 en su artículo 5 el que establece que el empleador establecerá sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia. Es necesario  presentar otras alegaciones distintas, dado que es lógico preveer que la administración laboral exija justificar que la empresa no ha sido capaz de organizar una modalidad de trabajo diferente a la presencial, de forma online, a través del teletrabajo, o realmente no ha podido vender sus productos al público a través de la entrega a domicilio (caso de Burguer King). A través de la Nota interna de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de 16 de marzo de 2020:

La fuerza mayor se singulariza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia mercantil.

La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de  manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto.

Nota interna de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de 16 de marzo de 2020

III. COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LOS SUPUESTOS DE ERTE POR FUERZA MAYOR.

El artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2020 establece la exoneración a la empresa del abono íntegro de la aportación empresarial, mientras dure la suspensión de los contratos siempre que la emrpesa tenga menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020. Si tuviera más de 50 trabajadores la exoneración será del 75 por 100.

IV. EL TRABAJADOR Y EL ERTE POR FUERZA MAYOR.

Para el trabajador el periodo de duración del ERTE se considerará como efectivamente cotizado. En cuanto a la prestación por desempleo:
    • Se reconoce el derecho a ella a las personas trabajadoras afectadas aunque carezcan del período de cotización previa necesario.
    • No computa el tiempo de perceción de la prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción del desempleo.
    • No tendrán la consideración de solicitudes fuera de plazo aquellas que se presenten durante la vigencia de las medidas extraordinarias adoptadas a consecuencia del COVID-19.

V. TRAMITACIÓN DEL ERTE POR FUERZA MAYOR.

Se aplicarán las especialidades recogidas en el artículo 22.2 del Real Decreto Ley 8/2020, que establece:

a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.

VI. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD

Debe tramitarse telemáticamente en el siguiente enlace. En la página de la Comunidad de Madrid en el apartado de «gestión» se encuentra el formulario de solicitud y los impresos requeridos. Formulario anexo Tramitación Erte Solicitud Erte Hay que tener en cuenta que:
  • Es necesario disponer de Certificado Electrónico reconocido por la Comunidad de Madrid.
  • Para recibir las notificaciones vía telemática hay que darse de alta en el Sistema de Notificaciones Telemáticas de la Comunidad de Madrid.

VII. EL TRABAJADOR FRENTE AL ERTE. LA RECLAMACIÓN JUDICIAL.

El trabajador afectado por un ERTE podrá presentar demanda ante los TRIBUNALES SOCIALES, que mediante sentencia declarán el ERTE justificado o injustificado. Si el ERTE fuera declarado injustificado la SENTENCIA procederá:
  • A reponer al trabajador en su puesto de trabajo inmediatamente.
  • Al pago de los salarios dejados de percibir desde la aplicación del ERTE, o en su caso a complementar las cantidades percibidas por el trabajador del SEPE.
Es muy importante aclarar que en caso de declarse injustificado el ERTE, hay que devolver las cantidades percibidas por el trabajador del SEPE (desempleo). Más información.